地湖南省新邵县坪上镇小溪村××号。身份证号码:4305221969××××××111。
被申请人:东莞市××××大酒楼有限公司,住所地:东莞市南。
城区×××路××××大厦×××楼。
法定代表人:李××,该公司总经理。
被申请人:王××,男,1973年×月×日出生,广东省梅县人,现住东莞市虎门镇××××花园××苑××号,身份证号码:4414211973××××5916,系东莞市虎门××××维修店业主。
一、撤销(x1)东中法民一终字第4741号民事判决书;。
二、判决被申请人对申请人的下列损失承担连带赔偿责任;。
以上合计264948.5元,减去被申请人王××已支付的医疗费23000元和按判决书支付的赔偿款46612.46元,俩位被申请人还需向申请人支付195336.04元。
三、诉讼费全部由被申请人承担。
事实和理由如下:
一、原审法院认定的基本事实有误。
根据我国《电力供应与使用条例》第37条,结合《承装(修、
试)电力设施许可证管理办法》,俩位被申请人签订的《东莞市酒楼公司空调安装工程(人工费承包施工协议)》属于无效合同。
被申请人王××本系东莞市虎门××××维修店的业主,不具备承装(修、试)电力设施许可证的资质,不可以从事电力设施的安装、维修或者试验业务,其作为乙方在《东莞市酒楼公司空调安装工程(人工费承包施工协议)》(以下简称《协议》)上签名后却公然加盖了以“××××机电工程有限公司”的法人名义出具的公章。被申请人东莞市××××大酒楼有限公司(以下简称酒楼公司)存在非法发包的行为;故此显示两位被申请人存在着共同的主观过错。
被申请人王××任何将申请人转化成独立的承包人的行为均属无效,双方只能形成雇佣关系或事实上的劳动关系。申请人有实际工作经验而无《电工进网作业许可证》,无论是在专业资质上、在用工地位上、在组织归属上及在对外承担责任方面,都只能充当被申请人王的雇员或帮工或助手。
本案应适用《安全生产法》、《电力法》、《电力供应与使用条例》、《电力监管条例》、《供电营业规则》、《用电检查管理办法》、《用电安全导则》等法律法规和规章制度,明确酒楼公司在用电行业规则方面和超合同用电方面存在何种过错和相应的法律责任。
作为电力设施或者建筑物等物件的所有人和管理人,根据我国《民法通则》第126条,酒楼公司应证明自己没有任何过错。但原审法院却将证明酒楼公司存在过错的举证责任完全推给申请人,适应法律有误,认定的事实也是将错就错。
其次,本案应适用俩位被申请人在《协议》中对安全职责的约定。
《协议》第二条第1款、第2款分别明确了俩位被申请人的职责。
最后,酒楼公司的供用电合同虽与《协议》隶属不同的法律关系,但其履行结果与《协议》相关。酒楼公司负有采取一系列措施来配合供电人保证用电安全以符合条例要求的义务,譬如,严格按照国家或电力行业标准,设计、安装、检修、运行和维护用电设施等等。
三、法官在行使释明权时存在消极对待和行使过度两种极端情况。
首先,法官消极对待释明权。对于东莞市人民政府作出的东府复决[x1]011002号行政复议决定书确定的申请人“王张其于xx年8月22日20时在酒楼公司酒店二楼检查空调时不慎被电击伤。”的事实,原审法院还作反向的诱导性启发,促使申请人就其“触电掉地的事实”予以证明。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、《民法通则》第123条、第126条,俩位被申请人应承担举证责任。原审法院却将上述举证责任分配给申请人,这种临时心证及相关法律见解,剥夺了申请人的程序参与权,造成了突袭分配举证责任和突袭裁判。申请人提交了《申请法院调查取证申请书》,但原审法院既没有行使举证释明权,又没有事后予以调查。
其次,原审法院过度行使了释明权。申请人在诉请中虽有矛盾不明之处,即“误工费1347元(计算至定残之日起为224天,参照建筑安装业26346元/年标准计算)”,但依据申请人提供的计算标准本应得出误工费损失为16168.50元。原审法院行使释明权过度,将本属辩论主义领域的误工费数额问题视为当事人的处分行为,以剥夺申请人辩论权的形式造成了代替申请人行使处分权的法律后果。程序保障指向型积极释明模式要求法官为保证“当事人主导原则”真正发挥作用需适时地向申请人提供建议和意见。法官在诉讼过程中作出的任何牵涉申请人利益的主动行为都不得违反对审原则,应当赋予申请人陈述的机会,应当使当事人作出充分完整的法律上和事实上的说明。
最后,为了实现侵权行为法“有损害,就有救济”的功能,侵权行为人必须证明谁是真正的加害人才能免除责任,法院对此并未释明相关的法律见解。
四、原审法院基本上不支持申请人提出的5万元精神损害抚慰金。
对受害人未来的收入损失,各国法律普遍规定应当给予赔偿。关于此类赔偿的计算,原则上赔偿的数额应当为其受伤后实际可能获得的收入与如果不受伤其本应获得的可能收入之间的差额。
对于侵权导致的机会丧失,当某种机会是一种很可能发生的机会时,换言之,当一种机会根据事物的通常发展过程是存在的时,对该机会损失导致的损害应当给予赔偿。
申请人仅获得了一部分名义性赔偿金,对其实质性损害赔偿原审法院基本上不予以支持。由于他人的侵权行为而遭受损害的当事人在依侵权行为的性质和现时的情形所允许的确定性(根据原审法院因申请人的实际经验而对其独立承揽人的拟定),证明了损害的程度以及能适当地弥补其损失的赔偿额后,根据侵权法中的“填补损失”或者“填平损害”的原则有权就该损失获得补偿性的损害赔偿金。
1x年7月1日最高人民法院《关于审理涉及海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第7条规定:“海上人身伤亡赔偿的最高限额为每人80万元人民币。”
1x年8月5日实施的《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》第31条对侵害人格尊严或者侵犯人身自由的规定了5万元以上的精神赔偿。
xx年3月7日,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了精神损害抚慰金。最高人民法院同意一些地方立法机关和高级人民法院对精神损害赔偿作出比较具体的规定,认为这与司法解释的指导思想没有原则冲突。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条限定了年赔偿总额;但本案应优先适用《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》对年赔偿总额并未做限定的规定,因为引发此类纠纷的商事侵权人是法人和个体工商户,而本案申请人为弱势的未享受工伤社保等国民待遇的农民工。
xx年的宪法修正案规定:“国家尊重和保障人权。”
申请人39岁即构成四级伤残,根据司法鉴定书,“损伤致被鉴定人张××l1椎体压缩爆裂骨折,有骨块进入椎管,椎管狭窄,伴有双下肢不完全性瘫痪,如伤者腰骶及臀部感觉减退,下腹壁及提睾反射减退,双下肢肌力4ˉ级,双足背屈,趾屈肌力3级,双足趾屈伸肌力力0~1级,足趾活动障碍,致使伤者双下肢乏力,提抬困难,步态慢跚,驰缓,活动吃力”。
申请人数十年由伤残导致的羞辱感、疼痛或羞辱的强烈程度,其实际延续的期间或可能延续的时间之长,以及其可以预期的后果之大,对儿女生活负面影响之深而为内疚之烈,请贵院明察。
综上所述,因东莞市中级人民法院(x1)东中法民一终字第4741号民事判决书存在如下符合再审条件的法定情形:
1、认定的基本事实缺乏证据证明;。
3、适用法律确有错误的;。
4、确定民事责任明显违背当事人的约定,又违背了法律的规定;。
5、未正确行使释明权而明显违背(民事诉讼法的)立法本意;。
6、违反法律规定,剥夺了当事人的辩论权利。
故恳请贵院拔屈辱于既判,如所请于重审;扫法务之迷失而立新规,纠审判之偏差而树典型。
此呈。
广东省高级人民法院。
申请人:
x1年3月12日。
申请人因人身损害赔偿纠纷一案,对__市第二中级人民法院于20__年6月29日作出的(20__)渝二中法民终字第386号民事判决书不服,提出再审申请。
请求事项。
1、请求依法再审,纠正原判不当。
2、请求依法撤销(20__)渝二中法民终字386号民事判决。
事实及理由。
二审判决置一审所查明的事实不顾,错误认定事实。
二审判决在对一审判决所查实的事实依法予以确认的基础上,在本院审理认为又作出“__按照惯例雇请驾驶员陈天军”错误认定,该判决在随后的认为中“至于__与驾驶员__之间的运输合同关系事案不作调整”,申请人认为二审判决认定事实上前后矛盾。对此,申请人不服这一认定。因为申请人与__根本不是雇请关系,只能是“运输合同关系”。
一、二审法院在事实上认定运输合同已经终结错误,因为交付是在货主库房清点后,方才履行完毕。虽说卸货属于货主的义务,但卸货时__的作为承运人仍然有安全保障的义务。
就一审、二审已经查明认定的'事实是“由于车厢板无法打开,被告陈天军使用一木棒到车上去撬车厢板,__与__等人用手将车厢板撑住,防止车厢板突然打开与车身撞击受损”这一行为,一是属于__本人应尽义务;二是为了__的财产利益。
__直接致人损害的行为,应当承担侵权责任。况且原告已经将__以侵权之诉为被告起诉,二审法院在人民法院未尽释明义务,应当告知原告作出选择,在未告之原告的情况下,对侵权之诉,不予调整是错误。
综上所述,二审错误认定事实,导致适用法律错误,为此申请撤销二审判决,依法改判。
此呈。
__市第二中级人民法院。
______年______月______日。
申请再审人:xxx(一、二审诉讼地位),性别,20xx年xx月xx日出生,x族,职业,住所(户籍地,现居住地与户籍地不一致的,同时写明现居住地,以下同)。(当事人是法人或其他组织的,应列明全称、住所地及法定代表人或主要负责人姓名和职务,以下同。)。
通信地址:xx省xx市(县)xx区(乡)xx街(镇)xx号,邮政编码;手机、办电、宅电。
法定(或指定、委托)代理人:xxx(法定代理人、指定代理人或与当事人有近亲属关系的委托代理人的,在此括号内注明与当事人的关系),性别,职业(或工作单位和职务)及住所。委托代理人是律师的只写明姓名、单位、职业。通信地址等联系方式的写法与申请再审人写法相同。
被申请人:xxx(一、二审诉讼地位),基本情况、通信地址等联系方式的写法与申请再审人写法相同。
原审法院及案号:一审x县(市、区)人民法院,(20xx)x民初字第x号;二审xxx市中级人民法院,(20xx)x民一终字第x号。(经再审的同样列明)。
申请再审人xxx与被申请人xxx因xx纠纷一案,不服xx中级人民法院于x年x月x日作出的x号已生效民事判决(裁定、调解书),向河南省高级人民法院申请再审。
请求事项。
1、撤销原判第x项,依法改判……。
2、……(逐项列明具体请求)。
1、有新的证据,足以推翻原判决(裁定);
2、……(以民诉法第一百七十九条一、二款规定的事由为依据,将认为符合的事由逐项列明。)。
事实及理由。
1、有新的证据,足以推翻原判决(裁定)第x项。……〔阐明新的证据名称、证明内容及足以推翻原判决(裁定)第x项的理由〕。
2、……(本部分要与申请法定事由部分一一对应,将能够说明事由成立的理由、事实和证据情况简明扼要条理清晰地逐条阐明。)。
综上,申请再审人认为申请人的申请符合民事诉讼法第一百七十九条第x款第x项之规定,特申请对本案再审。
此致
河南省高级人民法院。
20xx年xx月xx日。
再审申请人(一审原告、二审上诉人):_________________张_____,男,_____年_____月_____日出生,汉族,农民(或其它职业),住__________省__________市__________路__________号。邮寄地址:_________________省__________市__________路__________号。联系电话:_____________________________。
委托代理人:_________________李_____,男,__________法律服务所法律工作者,住__________省__________市__________路__________号。
被申请人(一审被告、二审被上诉人):______________公司。住所地:_________________省__________市__________路__________号。邮寄地址:_________________省__________市__________路__________号。联系电话:_____________________________。
法定代表人:______________,经理。
委托代理人:_________________,__________律师事务所律师。
原审被告:______________公司。住所地:_________________省__________市__________路__________号。邮寄地址:_________________省__________市__________路__________号。联系电话:________________________________。
法定代表人:_________________,经理。
再审申请人张_____因与被申请人_______________公司、一审被告_____公司__________纠纷一案,不服__________省__________中级人民法院于_____年_____月_____日作出的(__________)__________终字第__________号民事判决(裁定),依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第_____项之规定,向__________法院申请再审。
1、请求撤销__________省__________中级人民法院(__________)__________终字第__________号民事判决第_____项;2、……;3……。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第_____项:_________________(具体法律条文内容)。
三、具体事实和理由。
……。
……。
综上所述……。
此致
__________法院。
申请人:_________________(自然人签字并加摁手印)。
(法人或其他组织加盖公章)。
__________年__________月__________日。
申请再审人(原审一审被告):刘xx,女,19xx年x月xx日出生,汉族,无业,现住西安市xxxxx。
被申请再审人(原审一审原告):郭xx,男,19xx年xx月xx日出生,汉族,西安xxx退休职工,住址同上。
申请再审人因西安市碑林区人民法院(20xx)碑民一初字第xx号民事调解书,协议内容、审判程序违法,特依法向贵院提出再审申请。
请求事项。
请求法院对该调解协议内容二、三条立案再审,依法作出判决。
事实与理由。
一、西安市碑林区人民法院(20xx)碑民一初字第xx号民事调解书协议内容第三项:“本市含光路xx号住房一套,归原告xxx所有,原告xxx须向被告刘花娥一次性支付12000元。”根据案件事实,此住房为西安市医学院家属楼,属于房改房,并不具有完全所有权。并依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十一条的规定:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当